O STF ao julgar um Recurso Extraordinário (RE 593824/SC) definiu nova tese, com efeito vinculativo para todos os demais processos, de isenção de tributação do ICMS sobre a cobrança de demanda de potência elétrica.
A tese definida pelo STF foi a seguinte: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”
Com isso, diante da ilegalidade reconhecida pelo STF e que deve ser seguida por todos os juízes em razão de seu efeito vinculativo, os contribuintes que fazem uso de alta e média tensão e se submetem a tarifa binômia, têm direito de exigir a restituição da cobrança indevida do ICMS sobre a demanda de potência elétrica ocorrida nos últimos 5 anos.
Mas afinal, quem se submete à tarifa binômia? Em geral, são grandes usuários que demandam maior potência de energia elétrica. Nesses casos, a distribuidora de energia, além de cobrar pelo fornecimento da energia consumida, também cobra das empresas o custo da demanda contratada disponibilizada expressamente no Contrato de Uso de Distribuição e Transmissão (CUSD e CUST).
Um alerta, no entanto, deve ser feito aos consumidores: contra a decisão do STF, os Estados, entes tributantes de ICMS, apresentaram um pedido para que o STF: (i) esclareça qual será a extensão da ilegalidade da cobrança do ICMS, se será sobre toda a demanda contratada ou apenas sobre a parcela não “consumida”; e (ii) fixe que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de agora.
Portanto, embora os contribuintes tenham direito ao ressarcimento, pode ser que o STF ainda venha a modular os efeitos da decisão, fixando um termo inicial para a caracterização da cobrança indevida.
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